Da Inconstitucionalidade do inciso V do artigo 28 do Estatuto da OAB

   Estou escrevendo este artigo para auxiliar colegas e companheiros que exercem cargos públicos com atividade vinculada ao poder de polícia e que por interpretação equivocada por parte de algumas Seccionais da OAB, são impossibilitados de exercer essa tão honrada atividade profissional.

Dispõe o artigo 28, V do Estatuto da OAB: Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:   V - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza.

  A atividade da advocacia é regida pela lei nº  8.906/1994, demodo que as incompatibilidades e os impedimentos relacionados ao exercício da profissão são por este comando legal determinados pelos artigos 27, 28 e 30, e por se tratar de normas restritivas de direitos, não devem comporta interpretação analógica e ampliativa para .abranger hipóteses não previstas expressamente.

  O termo "atividade policial de qualquer natureza" se interpretado extensivamente pode abranger ilimitadas acepções policiais. Seja ela a polícia de segurança, administrativa mas também qualquer exercício de poder de polícia.

  A expressão poder de polícia comporta dois sentidos, um restrito e um amplo. O restrito afigura-se no artigo 78 do CTN ao conceituar o poder de polícia. Em sentido amplo, poder de polícia significa toda e qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais. Pode-se então citar como um dos inúmeros exemplos, a função do Poder Legislativo, incumbido da criação do direito legislado, e isso porque apenas as leis podem delinear o perfil dos direitos, aumentando ou reduzindo seu conteúdo.

  Assim, quanto ao Poder Legislativo, temos: na União (compondo o Congresso Nacional), os Senadores da República e os Deputados Federais; nos Estados, os Deputados Estaduais; no Distrito Federal, os Deputados Distritais; e nos Municípios, os Vereadores. E a titulo exemplificativo nenhum deles é incompatível com a advocacia em razão de tais mandatos eletivos, com consequente exercício do poder de polícia em sentido amplo.

  Ora, a interpretação extensiva do exercício da atividade policial de qualquer natureza pode albergar todo e qualquer exercício do poder de polícia, colocando em risco a segurança jurídica no Estado Democrático de Direito vigente no Brasil limitando direitos líquidos e certos. A interpretação extensiva deve ser realizada quando direitos devam ser assegurados, não para sua restrição. Já a interpretação restritiva deve ser utilizada quando nos deparamos com normas gerais que trazem benefícios ao cidadão.

  Aliada a tal interpretação, os direitos devem gozar de máxima efetividade possível dentro do ordenamento jurídico. Caso seja detectada na lei restritiva de direitos fundamentais a sua dispensabilidade (inexigibilidade), inadequação (falta de utilidade para o fim perseguido) ou ausência de razoabilidade em sentido estrito (desproporção entre o objetivo perseguido e o ônus imposto ao atingido), poderá o STF, segundo palavras do Ministro Gilmar Mendes "declarar a lei em questão inconstitucional com base na cláusula do devido processo legal em sua acepção substantiva".

  Assim, o devido processo legal é uma limitação ao legislador no momento de estabelecer limitações aos direitos fundamentais. Com isso, o STF tem usado tal princípio para declarar a inconstitucionalidade de leis que sejam desarrazoadas.

  A possibilidade de se restringir não pode ser assumida de forma aleatória, sob pena de admitir a supressão, por via ordinária, do próprio direito fundamental estampado no texto Constitucional. Doutrina e jurisprudência são uníssonas no sentido de não se limitar direito fundamental com base em interpretação extensiva.

  Dessa forma, ao se referir no artigo 28, V do EAOAB, com certeza o legislador infraconstitucional teve em mente as polícias descritas exaustivamente  no rol de segurança pública no artigo 144 da Constituição Federal, que exercem a atividade policial propriamente dita.

Tem-se então que de forma gradativa, foi se construindo uma interpretação equivocada quanto ao dispositivo do EAOAB, sendo que como correspondente do artigo 5ª, XIII que dispõe ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, não pode uma lei infraconstitucional realizar interpretação extensiva de uma limitação ao exercício de um direito fundamental qual seja o direito ao livre exercício profissional.

Com isso, não há que se falar em incompatibilidade no exercício da advocacia com as atividades descritas como executoras do poder de polícia, como por exemplo os Fiscais sanitários, Fiscais de saúde, Fiscais de Trânsito, de posturas, transportes  ou do meio ambiente e nem de qualquer outro cargo referente à fiscalização iminentemente administrativa.